Con fecha 26 de marzo de 2020, se publicó la Ley N°21.220 que establece el sistema de teletrabajo y trabajo a distancia, en adelante, también “La Ley”, que modifica diversas normas con el objeto de promover dicho sistema.
A continuación, informamos a Uds. los principales aspectos de la Ley en comento.
1. Distinción de conceptos:
Trabajo a distancia: Se refiere a aquel pacto que faculta al trabajador a prestar servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos de la empresa.
Teletrabajo: Se refiere a aquellas situaciones en que los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o bien cuando los servicios prestados deban reportarse mediante tales medios.
2. Circunstancias:
Consentimiento: Se requiere que el pacto sea de mutuo acuerdo de ambas partes del Contrato de Trabajo.
Formalidad: Se requiere que el pacto o acuerdo sea expresado por escrito.
Oportunidad: El acuerdo o pacto por escrito puede celebrarse al inicio de la relación laboral, o en su defecto, durante la vigencia de la relación laboral.
Lugar de prestaciones de los servicios: La prestación de servicios deberá ser realizada fuera de las instalaciones de la empresa, pudiendo realizarse en el domicilio del trabajador u en otro lugar a convenir.
Duración: Los servicios pueden prestarse mientras las labores, necesidades o intereses lo permitan, pudiendo ser permanente o temporal, dependiendo del caso.
Extensión: Los servicios pueden prestarse en todo o parte de la jornada de trabajo, es decir, puede existir una combinación de trabajo presencial y teletrabajo.
Requisito de aplicación: El pacto no puede implicar ningún menoscabo a los derechos del trabajador, especialmente en materia de remuneraciones.
3. Derechos y Beneficios:
Igualdad de Trato: No se pueden generar diferencias entre aquellos trabajadores que prestan servicios a distancia y a aquellos trabajadores que cumplen sus funciones presencialmente, gozando los primeros de todos los derechos y beneficios, individuales y colectivos, establecidos en el Código del Trabajo.
Derecho a Retracto: Las partes pueden, unilateralmente, volver a las condiciones originalmente pactadas, siempre y cuando el acuerdo o pacto que implementa la modalidad de prestación de servicios a distancia haya sido celebrado durante la existencia de la relación laboral, y no en su inicio.
Para ello, deberá darse aviso por escrito con una anticipación de 30 días.
Si la relación laboral se inició con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, se requiere un acuerdo entre ambas partes para adoptar una modalidad de prestación de servicios presencial.
4. Modalidades:
Jornada de trabajo: Este sistema de prestación de servicios aplica a todos los trabajadores, independiente de si tienen jornada sujeta a horario o una exenta de ella. Y, como señalamos anteriormente, puede implementarse al total o a una parte de la jornada.
Asistencia: Es necesario implementar un registro válido de cumplimiento de jornada de trabajo a distancia, dependiendo de si la naturaleza de la prestación de servicios será de aquella sujeta una supervisión directa e inmediata, o no.
Lugar de trabajo: Se debe pactar expresamente que la prestación de servicios pueda realizarse en el domicilio del trabajador, o en cualquier otro lugar, incluyendo diversos lugares si es que los servicios pueden prestarse bajo esa modalidad.
Adaptabilidad: Se le otorga libertad al trabajador, si es que sus funciones así lo permiten, a distribuir los horarios que mejor se adapten a sus funciones y necesidades, no pudiendo superar los límites de jornada diarios y semanales.
5. Derecho a Desconexión:
Se crea el derecho a desconexión, donde todos los trabajadores que presten servicios por medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones, pueden quedar exentos de jornada de horario de trabajo. Sin embargo, en ese caso, el empleador debe garantizar la desconexión de tales trabajadores para respetar sus tiempos de descanso, permisos y vacaciones.
El tiempo de desconexión no puede ser inferior a 12 horas.
6. Otras reglas aplicables:
Los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de los equipos serán siempre de cargo del empleador, incluyendo internet, electricidad, telefonía.
El trabajador no puede ser obligado a utilizar elementos propios. Por consiguiente, todos los equipos, herramientas y materiales necesarios para el teletrabajo, incluyendo los elementos de protección personal, deben ser proporcionados por el empleador.
7. Obligaciones en materia de salud y seguridad:
Reglamento: Se dictará un reglamento por parte del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que regulará todas aquellas situaciones y los derechos y beneficios que deberán aplicarse a ellas.
Información: Todos los empleadores tienen la obligación de informar, previamente y por escrito, de todas las condiciones de seguridad y salud que el tipo de trabajo deba cumplir, de acuerdo a lo que disponga el reglamento.
Petición: El empleador siempre puede solicitar al órgano administrador del seguro establecido en la Ley N°16.744 que, previa autorización y de forma presencial, informe si el puesto de trabajo cumple con los requerimientos básicos de salud y seguridad que establezca el reglamento.
Fiscalización: Sin perjuicio de las fiscalizaciones por otros órganos administrativos, como Seremi de Salud, la Dirección del Trabajo siempre puede fiscalizar previa autorización del empleador.
Capacitación: Es obligación del empleador otorgar una capacitación previa sobre las principales medidas de seguridad y salud. Esta puede ser a cargo del empleador o del organismo administrador del seguro de la Ley N°16.744.
Información: El empleador siempre debe informar la existencia o constitución posterior de sindicatos.
8. Otras circunstancias:
Vínculo: El trabajador siempre podrá acceder a las instalaciones de la empresa y el empleador siempre debe garantizar su participación en las actividades colectivas que se realicen, cubriendo los gastos asociados a ella en caso que se produzcan.
Registro: Se debe registrar el pacto de teletrabajo dentro de 15 días siguientes a la suscripción del acuerdo, en forma electrónica y en la página web de la Dirección del Trabajo.
Reconocimiento: Se les otorga a las empresas un plazo de 3 meses para adecuarse a los términos de la presente Ley.
9. Requisitos mínimos de las estipulaciones del acuerdo escrito:
– Individualización de las partes;
– Modalidad (teletrabajo o trabajo a distancia);
– Extensión de la modalidad (total, parcial, temporal o permanente);
– El lugar o lugares donde se prestarán los servicios;
– El periodo de duración (indefinido o por tiempo determinado);
– Mecanismos de supervisión y control; y,
– El tiempo de desconexión (no inferior a 12 horas).
10. Circunstancias de COVID-19 e impacto laboral:
La Dirección del Trabajo emitió el 19 de marzo de 2020 el Dictamen N°1239-005 en el que se refirió genéricamente a la obligación del empleador de establecer todas las medidas para proteger eficazmente la salud de los trabajadores, los derechos que estos últimos tenían en la eventualidad de ser diagnosticados con COVID-19 y las licencias médicas que debían ser otorgadas a trabajadores que tenía sospechas de haber estado en contacto con personas contagiadas.
El Código del Trabajo, en sus artículos 184 y 184 bis establecen el deber de protección que se le impone al empleador y cómo éste último debe ejecutar todos los actos que protejan eficazmente la salud de todos los trabajadores. Por consiguiente, y al ser un deber de carácter objetivo, es necesario que se cumpla con actos que se pueden efectuar al inicio, durante o al término del proceso operativo, incluyendo actos que engloben las situaciones con ocasión del proceso operativo de una empresa.
11. Medidas alternativas ante el quiebre del normal funcionamiento de la empresa:
– Trabajo a distancia o teletrabajo;
– Pactos de horarios diferidos de ingreso y salida de trabajadores;
– Feriado colectivo;
– Convenir anticipo feriado individual;
– Convenir trabajo en turnos;
– Evitar aglomeración en lugares de trabajo (casinos, buses de traslado, etc);
– Suspensión temporal de los efectos del contrato de trabajo;
– Convenir libremente la disminución de jornada y remuneración; y,
– Limitar el número de usuarios o clientes cuando labores importen atención de público.
12. Situaciones de cierre de empresas:
Debido a decisión de autoridad sanitaria:
– Podría ser calificada como fuerza mayor;
– Empleador y trabajador quedan liberados del cumplimiento de obligaciones laborales: empleador de dar trabajo convenido y pagar remuneraciones; y trabajador de ir a prestar servicios; y,
– Para efectos de despido por caso fortuito o fuerza mayor: DT estima que no se dan los supuestos cuando el acto de autoridad sanitaria es transitorio.
Cierre de empresas por decisión voluntaria del empleador:
– Se mantiene la relación laboral y sus efectos, por lo que el empleador debe continuar pagando remuneraciones y cotizaciones previsionales al trabajador.
13. Licencias médicas:
Se otorgan licencias médicas por 14 días a aquellos trabajadores contagiados por COVID-19 (con certificación) y a aquellos trabajadores que hayan tenido contacto estrecho con personas que se encuentren contagiadas por la misma enfermedad.
El sistema de las licencias médicas y permisos es el habitual, salvo respecto a la inclusión de una pandemia como la actual. Por ende, como señalé en el punto anterior, es necesario aprobar todos los permisos que tengan relación con test de COVID-19, y de tomar contacto con los trabajadores en caso de inasistencias, puesto que el contexto actual implicará una demora en la obtención de las licencias médicas.
Sin perjuicio de ellos, todas las inasistencias diarias deben ser descontadas, a pesar que se recomienda efectuar una revisión antes del cierre de mes para chequear dicha situación y no afectar a algún trabajador que sí haya justificado un atraso o inasistencia.
Es necesario tener presente que ya hay Tribunales de Justicia que ha declarado ilegal el no pago de remuneraciones respecto a trabajadores que no asisten a trabajar por temor a contagiarse de COVID- 19, y consecuencialmente, ha ordenado su restitución, utilizando como fundamentos el deber de protección establecido en el artículo 184 bis del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de todo lo señalado, es recomendable tomar todas las medidas necesarias para resguardar la protección de los trabajadores, independiente de si éstas requieren el pago de días efectivamente no trabajados.